陈杭平：论民事执行担保——以完善《民事强制执行法（草案）》为中心｜中国应用法学·法学专论

       ​✪ 陈杭平

清华大学法学院长聘副教授、博士生导师

【编者按】制定民事强制执行法是党的十八届四中全会确定的一项重大政治任务和立法任务，是以习近平同志为核心的党中央关于推进全面依法治国、建设中国特色社会主义法治体系作出的重要决策部署，具有重大深远意义。2022年6月21日，十三届全国人大常委会第三十五次会议对《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》进行首次审议，并就《草案》向社会公开征求意见。结合《草案》中的重点问题，我们邀约部分学者围绕“民事强制执行立法”相关问题进行研讨，以期对立法完善提供参考。本期特此编发清华大学法学院陈杭平长聘副教授撰写的《论民事执行担保——以完善〈民事强制执行法（草案）〉为中心》，以飨读者。

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论民事执行担保

——以完善《民事强制执行法（草案）》为中心

文｜陈杭平

（本文刊载于《中国应用法学》2023年第1期）

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内容提要：民事执行担保作为暂缓执行的要件之一，具有扩大可执行财产范围、解决执行难的独立功能和价值。这项公法上的制度，是中国独特语境下的产物，但在近年来遭到了来自私法的冲击与挑战。通过对比执行担保与民事担保、域外作为“假执行”障碍的担保及执行和解中的担保，可以更准确地界定民事执行担保的性质与特征。对民事执行担保要件与效力的分析，有助于促进《民事强制执行法（草案）》的完善。

关键词：执行担保  民事担保  执行和解中的担保  假执行  暂缓执行

文 章 目 录

引言

一、民事执行担保的演进

二、民事执行担保的特征

三、民事执行担保的要件与效力

结语

▍引言

在我国民事强制执行制度体系中，有几项生发自本土、颇具中国特色的制度。除执行和解外，当属执行担保。这两项制度因不能从比较法上找到直接对应物，在讲学上或教科书中往往被归为一处。民事执行担保的制度内涵包含两个层次：其一，在执行过程中，由被执行人或第三人向执行法院提供担保，后者在满足一定条件下决定暂缓执行；其二，被执行人逾期仍不履行的，或者担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，执行法院有权执行担保物或担保人的财产，替代对被执行人一般责任财产的执行，并在满足债权后办理执行结案。

民事执行担保曾在执行实践中发挥了重要作用，为纷繁复杂的执行案件得以妥善解决增添一种制度选择。但是，近年来随着私法理念、规范的盛行，民事执行担保与民事执行和解一样，在“公法行为（诉讼行为）”与“私法行为”之间徘徊，有些无所适从。不仅理论界的分歧未见消弭，实务上的操作也不尽统一。2022年公布的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》[以下简称《民事强制执行法（草案）》]第25条在现行《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及执行相关司法解释的基础上，对执行担保作了适度调整。但从其内容看，该条并未给执行担保的公私之争画上句号，执行担保的性质、要件、效力等问题仍有待辨析与界定。

有鉴于此，本文立足《民事强制执行法（草案）》的完善，从三个方面围绕民事执行担保展开分析：第一，从历史的视角梳理我国民事执行担保的“来时路”。毋庸置疑，任何制度改革都不能忽视路径依赖的影响。只有看透过去，才能看清当下和展望未来。第二，从比较的视角揭示我国民事执行担保的基本特征。通过对比执行担保与民事担保、域外作为“假执行”障碍的担保及执行和解中的担保之间的异同，可以更加准确地界定我国民事执行担保的性质与特征。第三，从法解释论的视角探讨我国民事执行担保的要件与效力，为促进民事强制执行法立法提供意见和建议。

▍一、民事执行担保的演进

在中华人民共和国成立以前，1940年中华民国公布的“强制执行法”第10条规定：“实施强制执行时，债务人如具确实担保经债权人同意者，得延缓执行。”有学者对该法草案的释义称：“强制执行，原为使债权人之私权得以迅速实现之方法……若债权人此时提出确实可靠之现金或有价证券等以供担保，而复经债权人之同意，执行法院自应本于债权人之意思，延缓执行，毋庸过事干涉，以符当事人进行主义之立法原则。” 关于该条的适用，有学者强调：“至于所具担保既属确实，然仍非经债权人之同意不可，盖每有一般狡猾债务人，恒借口于提供一定担保而拖延执行之程序以遂其私，故本条特明文规定须经债权人之同意，始得延缓执行。” 因此，在当时执行担保作为暂（延）缓执行的必要非充分条件而存在。

中华人民共和国成立以后，因“六法全书”被废除，执行担保制度随着“强制执行法”一起消失于历史的尘埃。在相当长的时期里，民事执行贯彻强制执行与说服教育相结合的原则，执行程序的规范化、制度化建设严重滞后，作为暂缓执行要件之一的执行担保也始终得不到重视。1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》[以下简称《民事诉讼法（试行）》]虽然在第181条初步规定了执行和解制度，但未提及暂缓执行与执行担保。1984年《最高人民法院关于贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》第64条虽然提到暂缓执行，但指的是执行员在执行过程中发现执行依据确有错误，报请院长审查处理、函请上级人民法院或外地人民法院审查处理期间，暂缓执行。换言之，基于债权人的意思而决定暂缓执行的制度尚未出现。

这一局面直至1991年才被《民事诉讼法》打破。该法第212条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”据参与起草的权威人士称，有些案件由于各种原因，确实需要缓期执行，对被执行人已提供担保并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。由此可见，当时的立法者多少受到民国“强制执行法”的影响，将执行担保作为暂缓执行的要件之一。区别在于，第212条第二句明确规定了被执行人逾期不履行的，人民法院有权选择执行被执行人提供的特定化的担保财产或者担保人的财产。此时仍是依据原生效法律文书进行的执行，无需再作出新的法律文书作为执行根据。事实上，1982年《民事诉讼法（试行）》已规定，申请人表示可以延期执行的，人民法院应当裁定中止执行。换言之，基于申请执行人的意思表示暂停执行程序，并不需要执行担保作为条件。立法者的真正意图，恐怕不是在中止执行之外引入“叠床架屋”的暂缓执行，仅仅将执行担保作为暂缓执行的要件之一，而是扩大可执行财产的范围。就此而言，该条的重心在第二句，而非第一句。

有趣的是，前述“强制执行法”第10条关于“债务人须具确实担保”的规定在我国台湾地区得以长期沿用，但在1996年被删除。据有关学者称，删除的理由在于“债务人能在执行中具确实之担保者极少”，且强制执行“采当事人进行主义，债权人自愿延缓，不计担保之有无者，自无须续行执行”。暂（延）缓执行不再以债务人出具充分确实的担保为要件。换言之，《民事诉讼法》确立执行担保后不久，该制度在我国台湾地区退出历史舞台。在我国台湾地区的概念体系下，停止执行基于法定原因，而延缓执行本于当事人的合意。前者相当于《民事诉讼法》规定的中止执行，后者相当于暂缓执行。但我国台湾地区将延缓执行的要件精简为“经债权人同意”后，实际上与“申请人表示可以延期执行”的中止执行趋同。延缓执行反而与中止执行同构，两组概念在对应上发生错位。

自1991年起，具有独特价值的民事执行担保制度开始生根发芽，呈现枝繁叶茂的勃勃生机。1992年，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第269条明确了执行担保的方式，即被执行人以财产作担保的，应提交保证书；由具备代为履行或代为承担赔偿责任的第三人担保的，应当提交担保书。该条规定并不符合民法上担保的设立方式，只要求被执行人或第三人向法院提交保证书或担保书，具有鲜明的公法色彩。笔者认为，主要原因有二：其一，立法机关与司法机关在当时只将执行担保视作暂缓执行的要件之一，是被执行人或第三人面向法院作出的担保，并未考虑其在民法上的设立方式要求；其二，更加直接的是，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）迟至1995年才通过并实施，司法机关即使想要参考民事担保设立的规定，也无所依据。

这一问题很快在1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》[以下简称《执行若干规定（试行）》]第84条中得到回应。该条规定：“被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。” 该条体现了执行担保按照民事担保设立的趋势。然而，细加考察，不难发现该条存在诸多不一致、不严密之处。一方面，虽然对于不动产、特殊动产担保，要求被执行人或担保人依法办理登记手续，但对于动产担保，规定将担保物移交执行法院而非债权人占有，不符合《担保法》关于动产质押的规定；另一方面，该条只涵盖物的担保，而未涉及人的担保，事实上第三人向执行法院出具担保书、担保函的情况在实践中十分常见，但不符合《担保法》关于保证人与债权人之间订立书面保证合同的规定。故司法实务界一般主张，这只是执行担保制度在形式上对于民事担保的借鉴，并不影响执行担保的独特性质。由此可见，执行担保设立的强制执行场域、当事人欲实现的公法效力及目的（暂缓执行），与民事担保之间存在内在冲突，难以协调统一。

紧接着，2000年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第132条规定：“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。”这体现了司法机关将执行担保与民事担保区别对待的用意，在民事担保设立条件之外，增加扣押财产权属证书、发出协助执行通知书的规定。不过，该条规定同样没有解决对担保财产的查封及担保登记问题。

《民事诉讼法》历经2007年、2012年两次修正后，除了条文序号外，关于执行担保的条文原样保留。2015年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）尝试整合上述法律及司法解释的规定。其中，第470条第2款规定：“他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”根据该款规定，设立执行中人的担保，既需要向执行法院出具保证书，又需要将保证书副本送交申请执行人，而非仅仅提交担保书；成立执行中物的担保，应当依照民法办理登记等手续。当然，该条未规定以财产提供执行担保时，应否由执行法院对标的物进行查封、扣押或冻结。据释义书称，在讨论过程中，许多人建议规定执行担保成立后，人民法院可对担保物进行查封，若被执行人逾期不履行，可对查封的财产依法处置。修改小组认为，“这一设计非常便于执行，但是理论依据尚需深入论证，操作规范也较为复杂，目前在本解释中作出规定，时机尚不成熟，只能留待以后进一步研讨”。 

鉴于执行担保在实践中的重要作用，最高人民法院很快在2018年发布了《关于执行担保若干问题的规定》（以下简称《执行担保规定》），对执行担保制度作出了全面、详细的规定。从该司法解释的内容来看，维持了执行担保的公法属性，并努力兼容民事担保的规定。其中，第1条重申，执行担保是指担保人为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。第3条规定，执行担保的设立方式是被执行人或者他人向人民法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人。无论是人的担保还是物的担保，只要担保人提交并送交符合该司法解释第4条规定内容的担保书，执行担保即告成立，在申请执行人、担保人、执行法院之间产生相应效力。当然，为了与民法上公示公信原则相兼容，第7条第1款规定，“被执行人或者他人提供财产担保，可以依照物权法、担保法规定办理登记等担保物权公示手续；已经办理公示手续的，申请执行人可以依法主张优先受偿权”。与1998年《执行若干规定（试行）》第84条、2015年《民诉法解释》第470条相比，办理登记等担保物权公示手续已非“应当”，而是“可以”，但只有办理了公示手续的，申请执行人才具有优先受偿权。由此适当平衡申请执行人与担保人的其他债权人之间的利益。另外，为了方便法院在被执行人逾期仍不履行后执行担保财产，该解释第7条第2款规定：“申请执行人申请人民法院查封、扣押、冻结担保财产的，人民法院应当准许，但担保书另有约定的除外。”这部分回应了《民诉法解释》修改小组预留的问题。但是，将查封担保财产委诸申请执行人的申请，而非依职权启动，与执行担保的公法性质未尽相符，值得商榷。

2022年公布的《民事强制执行法（草案）》第25条规定：“执行中，被执行人或者他人可以向人民法院提供担保，申请暂缓实施调查措施和执行措施，并承诺暂缓期限届满后被执行人仍不履行执行依据确定义务的，自愿接受人民法院直接强制执行。被执行人或者他人提供的担保明显更有利于执行的，人民法院可以认定执行担保成立，决定暂缓实施调查措施和执行措施。但是暂缓查封或者变价的，应当取得申请执行人的同意。暂缓实施的期限，为六个月以下。暂缓期限届满后，被执行人仍不履行执行依据确定义务的，人民法院可以裁定执行担保财产或者该他人的财产。”该条对执行担保的成立要件、暂缓期限等作出了与现行《民事诉讼法》及司法解释不尽相同的规定。

从上述法制史的梳理可知，中华人民共和国成立以后执行担保制度的重新确立，并不仅仅是在执行持续进行主义下，为法院决定暂缓执行提供正当性条件，而是在某种意义上摆脱了暂缓执行的目的导向，成为一种通过扩大可供执行财产范围、解决执行难的独立制度。无论是立法机关还是司法机关，对执行担保设立、效力的关注远多于对暂缓执行本身的重视。执行担保由手段演变为目的，不仅仅是作为法院暂缓执行、使被执行人得以喘息整顿以履行债务的条件，而是作为在执行中扩大可执行财产的范围的法律工具，一旦被执行人逾期仍不履行，执行法院就直接执行担保财产。

▍二、民事执行担保的特征

在学理上，执行担保与民事担保、域外作为“假执行”障碍的担保容易混淆，又与执行和解中的担保条款比较相似。以下分别加以辨析。

（一）执行担保与民事担保

如前文所述，执行担保的设立受民事担保的影响，但二者存在以下主要区别：

1.根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的规定，民事担保须以合同方式设立，且原则上采用书面形式（要式合同）；执行担保无需当事人之间订立合同，只需担保人向法院提供担保书，并将担保书副本送交申请执行人。换言之，民事担保基于当事人之间的横向关系而成立，执行担保基于当事人与执行法院发生的纵向关系而成立。民事担保合同可在发生纠纷前、法院系属中、判决生效后甚至强制执行中订立，而执行担保只能发生在强制执行中，通常是在执行立案后财产被拍卖或交付前。概言之，民事担保是民事合同行为，而执行担保是单方诉讼行为。

2.民事担保需要办理登记等公示手续，执行担保无需办理公示手续。设立担保物权的，根据《民法典》第209条的规定，除非法律另有规定，否则依法登记才发生担保效力，令担保权人取得优先受偿权；未经登记，不发生担保效力。例如，以不动产抵押的，须办理抵押登记；以应收账款、知识产权等权利质押的，须办理质押登记；以动产抵押的，不办理登记不得对抗善意第三人；以动产质押的，须交付质押物。而执行担保原则上无需办理担保登记或者将担保物移交申请执行人占有，只需被执行人或者第三人向人民法院提交符合内容要求的担保书，并将担保书副本送交申请执行人。在执行实践中，一般还要求被执行人或第三人将相关权利凭证、标的物向执行法院提存，或者由执行法院对担保物予以查封、扣押。当然，以不动产、权利等提供执行担保，不登记缺乏公示性，根据《民法典》的规定不发生民法上的效力，容易与民事担保、处分行为等发生冲突。例如，被执行人将不动产的权属凭证交由执行法院提存后，制作了新的权属凭证，在不动产上设立抵押权并办理登记，或者将不动产出售给不知情人并办理登记。在此情形下，申请执行人往往难以实现执行担保所提供的债权保障。

如前所述，为了协调执行担保与私法规范，司法解释曾经要求设立执行担保的，应当按照民法的相关规定办理登记等公示手续。《执行担保规定》第7条已将办理登记等担保物权公示手续的用语从“应当”变更为“可以”，并规定“已经办理公示手续的，申请执行人可以依法主张优先受偿权”。换言之，执行担保是否按照《民法典》的规定办理担保登记并非成立条件，若担保书中载明无需办理登记并获得申请执行人的同意，则无需办理；办理登记的申请执行人享有民法上的优先受偿权，否则就无权主张。这一规定有利于意思自治与执行担保的融合，既保留了执行担保的基本特征，又发挥了当事人的程序主体性。

3.民事担保没有执行力，执行担保具有执行力。在民事担保中，担保权人若想强制实现担保物权，可以通过诉讼、仲裁或者非讼性质的担保物权实现程序取得执行依据，再向法院申请强制执行。至于执行担保，因由担保人向执行法院提供并承诺在被执行人逾期不履行后接受强制执行，具有执行力。法院可在依申请恢复执行后，直接执行担保财产或担保人的财产。当然，若担保财产由被执行人提供，因本属于其责任财产，自无疑问；若担保财产由第三人提供，为何执行力客观范围得以扩张、应否追加担保人为被执行人，在学理上存有疑问。

首先，执行担保旨在为执行法院决定暂缓执行提供根据。如果执行担保不具有执行力，而强制申请执行人另行诉讼取得执行依据，才能执行第三人的担保财产，其通常不会同意执行担保及暂缓执行，法院也欠缺决定暂缓执行的正当性基础。若此，执行担保制度失去独立的价值，暂缓执行也可被中止执行替代。其次，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》）第11条的规定，法院依申请恢复执行后，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产，不得将担保人变更、追加为被执行人。换言之，于此情形下，仅发生执行力客观范围的扩张，而不发生执行力主观范围的扩张。这一规定也被《民事强制执行法（草案）》第25条第3款所继承。当然，司法实务界对此仍缺乏统一认识，详见下文的分析。

（二）执行担保与作为“假执行”障碍的担保

在域外，暂缓执行不以执行担保为要件。如《德国民事诉讼法》第775条第四项、《日本强制执行法》第39条第1款第八项均规定，只要债务人出具债权人同意暂缓执行的私文书，执行法院就停止执行。我国台湾地区1996年对“强制执行法”的修正也采用了相同的模式。

当然，域外也存在被执行人通过提供担保阻却强制执行的制度。例如，《德国民事诉讼法》第775条第三项规定，当债务人通过提供担保阻止强制执行，且提出公文书予以证明时，发生执行障碍的效果。从表面上看，这一规定与我国的执行担保颇为相似。然而，根据德国学者的阐述，该条规定仅适用于《德国民事诉讼法》第709条、第711条、第720a条第3款的情形之中。这几个条款均是关于“假执行”的规定。在德国、日本、我国台湾地区等，法院可依职权或依申请，对尚未确定（发生既判力）的判决宣告假执行。假执行在性质上属于终局执行，但并非基于确定判决，故具有执行名义的不安定性，会因本案判决被上级法院撤销或更改、假执行宣告被撤销或更改而全部或部分丧失效力。为了平衡债权人、债务人的利益，允许债务人通过提供担保的方式阻却假执行。尽管《德国民事诉讼法》只规定债务人提供担保且有公文书证明，构成执行障碍，而未明确执行机关能否执行担保财产，但从学理上看，执行应无疑义。当然，债务人提供担保旨在免予假执行，由此债权人得以在因免为假执行而受损害的范围内，取得与民法质权人同一的权利，但对于本案请求而言，则没有优先受偿权。因此，该种担保只对免予假执行造成的损害赔偿请求权有效，而对本案实体法上请求权无效。

相比之下，《民事诉讼法》尚未确立假执行制度，其规定的执行依据均为已生效或确定的法律文书。作为执行担保的直接效力，暂缓的并非尚存在不安定性的假执行，而是基于生效法律文书的终局执行。因此，执行担保与域外作为假执行障碍之担保的场域、目的、功能皆不相同，不可望文生义，将二者混为一谈。

（三）执行担保与执行和解中的担保

在2018年之前，执行担保与执行和解中的担保存在显著区别。执行担保作为公法上的担保，基于当事人与法院的纵向关系而成立，若被执行人逾期不履行的，可对担保财产或担保人的财产进行强制执行；执行和解中的担保条款则是当事人自行和解达成协议的内容，基于当事人之间的横向关系而成立，即使经过司法审查确认效力，学理上一般也认为不具有执行力。然而，随着《执行和解规定》及《执行担保规定》的实施，二者呈现相向而行的趋势。一方面，执行和解中的担保条款，在满足“担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行”的要件时，恢复执行原生效法律文书后，执行法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。这一规定与执行担保的效果已相当接近。区别仅在于，依据执行和解协议担保条款申请执行的，需要申请执行人提出独立的申请（不同于恢复执行的申请），而按照《执行担保规定（2020年修正）》第11条，执行法院在依申请恢复执行后，无需申请执行人提出独立的申请，即可直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。当然，这种区别的实践意义极为有限。另一方面，《执行担保规定（2020年修正）》第4条规定，担保书的内容除了暂缓执行期限、接受执行承诺等执行契约条款外，还包括被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、担保财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权归属等私法内容。申请执行人同意的，相当于在当事人之间就担保的实体内容达成协议。

▍三、民事执行担保的要件与效力

（一）民事执行担保成立的要件

根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，民事执行担保成立的要件有四项：

1.被执行人或者第三人向执行法院而非申请执行人提供担保。《执行担保规定（2020年修正）》第2条规定，执行担保可以由被执行人提供财产担保，也可以由他人提供财产担保或者保证。在具体方式上，被执行人或者他人提供执行担保的，应当向执行法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人。担保书记载的内容如上文所述。

2.被执行人或第三人书面承诺，被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时，自愿接受强制执行。执行担保成立后，赋予法院直接执行被执行人的担保财产或保证人的财产的权力，正当性根据就在于被执行人或保证人的书面承诺。该种书面承诺是对强制执行的接受或服从，可以类比债务人在公证人面前所作的承诺。其关键在于必须以书面形式作出，承诺的表示明确无疑，不得附条件或其他限制。如果被执行人或第三人提供的担保书中未明确作出这一承诺的，执行法院应要求其补充并明确，否则不予接受。对于不包含接受执行条款的担保书，申请执行人表示同意的，应将其理解为双方自愿达成的执行和解协议，而不构成执行担保。对此，法院可依申请执行人的申请裁定中止执行，但不因成立执行担保而决定暂缓执行。

3.征得申请执行人的同意。根据1991年《民事诉讼法》起草者的释义，申请执行人“同意”的客体，并非暂缓执行及暂缓执行的期限，而是被执行人向法院提供担保（从而发生暂缓执行的效力）。由此与经申请执行人“表示可以延期执行”而裁定中止执行的制度区别开来。不过，现行司法解释作了扩张，将暂缓执行及暂缓执行的期限也纳入申请执行人同意的范围。《执行担保规定（2020年修正）》第4条第1款规定：“担保书中应当载明……暂缓执行期限、……被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容。”因提交担保书是提供执行担保的具体方式，担保书记载的内容是申请执行人同意的客体，故“暂缓执行期限”及作为前提的暂缓执行也涵盖在内。当然，对于暂缓执行期限的同意并非是决定性的，执行法院仍可对期限作相应调整。理由参见下文的分析。

申请执行人的“同意”须以书面为之，应当向执行法院出具书面同意意见，或者由执行人员将其同意的内容记入笔录，并由申请执行人签名或者盖章。该种“同意”是申请执行人向法院作出的诉讼行为，而非向被执行人作出的法律（私法）行为。如果申请执行人不同意被执行人向法院提供担保，执行法院不得接受被执行人或第三人的担保。在此情形下，暂缓执行也无从谈起。

针对同一被执行人，有多个已取得执行依据的债权人申请参与分配，或者执行法院将多个执行案件作并案处理的，涉及对担保书之“同意”如何作出的问题。若多个债权人一致同意，自无疑义。若只有部分债权人同意，部分债权人不同意或者仅同意部分担保书的条款，视为不同意，抑或以申请执行人的意思表示为准，还是按照债权数额或人数实行“多数决”？首先，在金钱债权执行中，根据现行法律及司法解释，已取得执行依据并参与分配的债权人与申请执行人处于同等法律地位，平等分享执行成果，故也有资格同意或者不同意设立执行担保并暂缓执行。其次，如果只有部分债权人同意，其他债权人可从本案执行程序中脱逸，不参与分配而另行申请执行，则法院仍将继续执行，本案暂缓执行失去实际意义。对此，有必要采用文义解释、目的解释方法，回归《民事诉讼法》第238条本身及上引起草者阐明的立法目的，将“同意”的重心置于被执行人向执行法院提供执行担保，而非暂缓执行及其期限。后者虽也可由当事人通过“记载—同意”的方式进行约定，但主要由执行法院依职权作出决定。由此出发，即使复数债权人对是否暂缓执行及其期限达不成一致意见的，只要都同意被执行人向法院提供执行担保，就视为已满足“同意”的要件。

值得注意的是，《民事强制执行法（草案）》未强调申请执行人的同意。草案第25条第2款规定，被执行人或他人提供担保并申请暂缓执行后，执行法院认为“担保明显更有利于执行的”，可以决定暂缓执行；但是暂缓查封或者变价的，应当取得申请执行人的同意。换言之，暂缓执行与否，原则上由执行法院裁量决定。例如，被执行人提供担保后，申请暂缓纳入失信被执行人名单，因明显更有利于执行，无需取得申请执行人的同意。然而，这样固然省去了征得申请执行人同意的麻烦，但是否会导致执行法院权力膨胀，有无剥夺申请执行人程序参与权的嫌疑，进而损害执行担保的正当性，有待进一步观察。毕竟，在我国执行担保并非用于阻却假执行，而是依据生效法律文书进行的终局执行。该款第二句针对查封或变价措施的暂缓，保留了申请执行人同意作为要件，值得肯定。

4.担保财产的查封、扣押或提存。如果第三人提供保证，只需向执行法院出具担保书即可，不涉及担保财产的查封、扣押或提存。但是，如果被执行人或第三人以特定财产提供担保，除了提交担保书，原则上应当将有关财产或财产权利凭证交执行法院提存，或者由执行法院予以查封、扣押。通过这样的方式，既可以降低担保人转移、隐匿、损毁担保财产的风险，一旦被执行人在暂缓期限届满后仍不履行债务的，依申请恢复执行后，执行法院也可以简便、快速地执行担保财产。例如，《浙江省高级人民法院执行局关于执行担保若干疑难问题解答》（浙高法执〔2013〕4号）规定：担保财产系普通动产或不需要登记的财产权利，应将财产或财产权利凭证移交执行法院，普通动产无法移交的，执行法院应予查封；担保财产系不动产或需登记的财产权利，由执行法院对该财产或财产权利予以查封或冻结，必要时对其权属证书予以扣押；担保财产系特殊动产，如机动车、船舶等，则应同时办理移交和查封手续；查封、冻结应作出裁定，裁定书中应列明执行担保人；需办理查封、冻结登记手续的，应当向有关部门发出协助执行通知书。如前所述，《执行担保规定（2020年修正）》第7条第2款规定，法院依申请执行人的申请查封担保财产，除非担保书另有约定。笔者建议，为了充分发挥执行担保的制度功能，应当规定法院依职权查封担保财产，但担保书另有约定的除外。换言之，调换原则与例外的相互位置。

（二）民事执行担保的效力

民事执行担保主要产生公法上的效力，包括暂缓执行及执行力。以下分别加以讨论。

1.暂缓执行。执行担保成立，且法院决定暂缓执行的，应暂停进行执行程序，无需另行裁定暂不执行。这与达成执行和解后，法院应当依职权或依申请裁定中止执行明显不同。在学理上，暂缓执行与执行中止存在以下主要区别：（1）暂缓进行的执行行为原则上可由当事人作出约定（通过被执行人提交担保书，申请执行人同意）并由法院决定，如暂不查封标的物、组织拍卖、将标的物移交申请执行人；中止执行则使执行程序整体暂停进行，只不过已采取的财产查封措施不予解除。（2）暂缓执行有期限限制，期限届满后应当恢复执行或继续执行；中止执行只有待中止事由消除后才依申请恢复执行，但事由何时消除存在不确定性，无法事先施加期限限制，有的甚至因事由的结果（如执行依据被撤销、被执行人死亡且无遗产可供执行又无义务承担人）导致终结执行。（3）暂缓执行的原因通常是主观的、内在的，即被执行人以提供担保为条件提出申请，申请执行人同意，执行法院作出决定；中止执行的事由通常是客观的、外在的，例如一方当事人死亡或组织终止、执行依据按照审判监督程序决定再审的。当然，在实践中二者的边界相当模糊。强行区分二者的适用情形，并无多大必要。

暂缓执行的期限有多长，由执行法院根据双方当事人的意见，结合实际情况作出决定。与域外强制执行采用当事人进行主义不同，我国执行程序仍以职权进行为原则。因此，域外学理上主张，暂缓执行只需债权人同意，无需执行法院准许，且延缓期限届满后，经执行法院通知，债权人未及时（如收到通知后10日内）申请续行执行的，视为撤回强制执行申请。但根据我国《民事诉讼法》第238条的规定，一方面暂缓执行及暂缓执行的期限原则上由法院依职权决定；另一方面暂缓执行期限届满的，可以由申请执行人申请恢复执行，但该条既没有规定逾期申请的法律效果，也未排除法院依职权恢复执行或继续执行。尽管《执行担保规定》将更大的权限赋予当事人，尝试贯彻自主行为、自我负责的正当性逻辑，但执行法院仍应保留对暂缓哪些执行行为、暂缓期限长短的职权调整余地。在多个债权人参与分配且对暂缓执行期限长短未达成一致意见的案件中，更是如此。《执行担保规定（2020年修正）》第10条规定：“暂缓执行的期限应当与担保书约定一致，但最长不得超过一年。”此处的“应当”以理解为“可以”或者增加“原则上”作限定语为宜。至于最长不得超过一年，是因为暂缓执行期限过长，不仅会影响执行效率，而且会增加执行债权实现的不确定性。《民事强制执行法（草案）》采用法院裁量决定暂缓执行模式，原则上无需征得申请执行人的同意，故相应缩短了暂缓执行的期限。草案第25条第3款第一句规定：“暂缓实施的期限，为六个月以下。”如前所述，如果将征得申请执行人的同意恢复为执行担保的要件之一，暂缓执行的期限应适当延长，从而给予当事人更大的自主决定空间。

2.执行力。暂缓执行期限届满后被执行人仍不履行义务，或者暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为的，执行法院可以依申请恢复执行，并直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。当然，根据《执行担保规定（2020年修正）》第13条的规定，执行担保财产或保证人的财产，应由申请执行人在担保期间届满前申请。且根据第12条的规定，担保期间自暂缓执行期限届满之日起计算。担保书中载明担保期间的，应以担保书为准；担保书没有记载担保期间或者记载不明的，担保期间为一年。然而，如果当事人没有约定担保期间，规定执行担保期间上限似乎没有必要，也不合理。这有混淆执行担保和民事担保的嫌疑。

在执行担保财产或者保证人的财产时，以担保人应当履行义务部分的财产为限。这需要根据担保书记载的内容（被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式）、被执行人的履行情况（剩余未履行的债务）等作出判断。如果被执行人与保证人均有可供执行的财产，或者担保财产由第三人提供但被执行人有可供执行的财产的，由于执行他人的担保财产将涉及后续的追偿诉讼，为减轻当事人诉累，节省司法资源，执行法院应当优先执行被执行人的财产。如果被执行人既提供了担保财产，又有便于执行的现金、银行存款的，为节省执行成本，提高执行效率，应当优先执行现金、银行存款。后者已为《执行担保规定（2020年修正）》第11条第2款第二句所明确。换言之，只有在被执行人无财产可供执行，或者财产难以执行的，才可执行第三人提供的担保财产或者保证人的财产。最高人民法院执行办（现执行局）曾在批复中指示：执行法院“应执行担保财产，而不应再对被执行人和担保人的其他财产采取执行措施”。这一规定过于粗略，不宜再适用。

在学理上，关于对担保财产或担保人的财产直接执行，存在以下两项重大争议：其一，应否追加担保人为被执行人？其二，申请执行人对担保财产或担保人的财产是否享有优先受偿权？

首先，尽管《执行担保规定》明确规定不得追加担保人为被执行人，但是，最高人民法院编写的《民诉法解释》释义书中曾明确指出：在第三人提供保证或是以财产作为担保的，执行中，应当先作出裁定，追加第三人为被执行人。对此，笔者主张区分执行担保的情形，作类型化处理：第一，对于提供物的担保的担保人而言，法院原则上只以担保物为限进行强制执行，不能执行其名下的其他财产。尤其当担保物已由法院查封或向法院提存，直接对担保物组织拍卖、变卖，不存在实践操作上的障碍。若追加其为被执行人，既非以一定数额为标准的金钱债权执行，也非以特定物为标的的交付执行，反而不符合执行法理，引起执行方法上的混乱。第二，对于提供人的担保的担保人而言，担保人以其责任财产为被执行人的债务提供担保，可以参照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第24条有关承诺代履行人的规定，追加担保人为被执行人。尽管第三人承诺代被执行人履行执行依据确定的债务，相当于向执行法院作出并存的债务承担的意思表示，与承诺提供担保并在暂缓执行期限届满后仍不履行时自愿接受执行不可混为一谈，但当条件满足时，担保人接受执行的承诺与代履行（接受执行亦为履行方法之一种）承诺并不存在实质区别。追加担保人为被执行人，既可以名正言顺地执行其责任财产，又可以在其拒不履行时采取列入失信被执行人名单、限制高消费等间接执行措施，还有利于其通过异议复议等执行救济程序维护自身的合法权益。当然，由此可能造成与变更、追加执行当事人的“法定主义”相龃龉。毕竟，《民事强制执行法（草案）》第19条并未将提供人保的第三人列为可变更、追加为被执行人的情形。但是，法定主义有形式法定与实质法定之分。在我国执行力主观范围扩张尚处形态多样、流动不居的现状下，贸然以一个法条作出完全式列举，切断因其他事由发生扩张的可能，固然可谓确立了形式的法定主义，却很难避免因立法起草中的不慎重、不周全而发生重大遗漏，有违实质法定主义。有鉴于此，草案第19条第2款当以增设兜底条款为宜，从而为指导性案例及学说的发展预留一定空间。

其次，根据现行法律的规定，我国尚不能因为执行查封而产生查封担保物权。不过，《民事强制执行法（草案）》第179条规定，对于普通债权，按照查封财产的先后顺序受偿。换言之，普通债权人参与分配的，适用优先清偿主义。如果该条规定顺利通过立法机关审议，则法院查封执行担保财产的，申请执行人按照查封的先后顺序受偿。显然，被执行人或第三人的其他债权人先行申请法院查封其用以提供担保的财产的，本案申请执行人并不因执行担保而享有优先受偿权。由此可见，除非按照民法规定办理登记等公示手续，否则执行担保并不具有使申请执行人优先受偿的确定效力，也不能排除其他债权人参与分配担保财产。

出于提升执行担保制度功能的目的，有必要使申请执行人在恢复执行后对担保财产享有优先受偿权。否则，所谓“担保”就名不符实。对此存在两种解决路径：其一，根据《执行担保规定》第7条，尽量要求被执行人或第三人为担保财产办理登记等公示手续，从而除了在公法上可以直接执行，也在民法上享有优先受偿权。其二，参照域外立法例，直接赋予查封以担保物权，并在设立执行担保时，一律由法院查封担保财产。例如，《德国民事诉讼法》第804条第1款规定，债权人通过扣押（查封）被扣押的客体取得担保物权，即所谓的扣押担保物权或查封质权（Pfaendungsprfandrecht）。扣押担保物权“在与其他债权人的关系上，赋予债权人如同合同取得的实物担保物权（Faustpfandrecht）一样的权利”（第804条第2款）。目前无疑只能选择前一种路径，但面向将来，第二种路径也值得考虑。 

▍结语

民事执行担保制度自始就不只作为暂缓执行的要件之一，而是通过引入担保财产或担保人的财产，待被执行人逾期不履行后，扩大可执行的财产范围，提高执行成功率。随着民法理论、规范的日趋成熟，执行担保制度如何兼顾公法与私法，兼采二者之长，面临越来越大的挑战。司法解释逐渐厘清了执行担保与民事担保的区别，与暂缓执行、恢复执行后直接执行的公法效力相配套，为之设置了独立的成立要件。但是，现行司法解释尚未与执行担保的公法性质及其效力完全匹配。《民事强制执行法（草案）》第25条对执行担保作出原则性规定。该条规定颇具特色，与现行民事诉讼法及相关司法解释不尽一致。然而，该条一方面原则上取消申请执行人同意作为要件，另一方面缩短暂缓执行期限，并不合理。此外，该条应当按照担保人提供的担保类型，区分执行力的客观范围扩张和主/客观范围同时扩张，并对申请执行人是否从担保财产的变价款中享有优先受偿权作出妥当安排。 

编辑：韩   煦排版：覃宇轩 审核：杨   奕
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